Mál nr. 7/2023. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 2. maí 2023
í máli nr. 7/2023:
Icepharma hf.
gegn
Ríkiskaupum,
Landspítala og
HealthCo ehf.

Lykilorð
Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála féllst á kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 3. febrúar 2023 kærði Icepharma hf. útboð Ríkiskaupa f.h. Landspítala (hér eftir „varnaraðili“) nr. 21741 auðkennt „Gamma Camera“.

Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði vegna opinberra innkaupa verði felld úr gildi. Til vara er þess krafist að hið kærða útboð verði fellt úr gildi í heild sinni og að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða út að nýju hin kærðu innkaup. Til þrautavara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í öllum tilvikum krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi. Þá krefst kærandi þess að innkaupaferlið verði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefur verið leyst úr kærunni.

Varnaraðili, Landspítalinn, krefst þess í athugasemdum sínum 15. febrúar 2023 aðallega að kæru kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála. Til vara krefst varnaraðili þess að kærunefnd útboðsmála hafni kröfu kæranda um að ákvörðun um val á tilboði verði felld úr gildi; að kærunefnd hafni kröfu kæranda um að hið kærða útboð verði fellt úr gildi í heild sinni og að varnaraðila verði gert að bjóða innkaupin út að nýju; að kærunefnd hafni því að varnaraðili beri skaðabótaábyrgð gagnvart kæranda eða að varnaraðila beri að greiða kæranda málskostnað; og að kærunefnd kveði á um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt án tafar. Þá krefst varnaraðili þess að kæranda verði gert að greiða kostnað að skaðlausu sem falli í ríkissjóð, sbr. 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. HealthCo ehf. krefst þess fyrir sitt leyti í athugasemdum sínum 13. febrúar 2023 að hafnað verði kröfum kæranda.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir því 23. mars 2023 að varnaraðili legði fram tilboð HealthCo ehf. og niðurstöðu mats á tæknilegum og klínískum kröfum á tilboði félagsins. Umbeðin gögn bárust kærunefnd útboðsmála 27. mars 2023. Að beiðni kærunefndar útboðsmála lagði varnaraðili fram frekari upplýsingar 26. apríl 2023.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til fyrrgreindra krafna varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Málavextir eru þeir að varnaraðili Ríkiskaup auglýsti útboð varnaraðila Landspítalans hinn 8. nóvember 2022. Útboðið laut að innkaupum Landspítalans á geislamyndavél (e. Gamma Camera), sem notuð er til að mynda geislavirka útgeislun í sjúklingum í kjölfar inndælingar, sbr. grein 1.2 í útboðsgögnum. Þjónustu við þá myndavél sem Landspítalinn notar í dag er hætt og sú myndavél komin til ára sinna, og var því talið nauðsynlegt að bjóða út kaup á nýrri myndavél, sbr. grein 5.1 í útboðsgögnum. Í grein 3.1 kom fram að samið yrði við þann bjóðanda sem ætti hagstæðasta tilboðið, þ.e. þann bjóðanda sem fengi hæstu einkunn samkvæmt valforsendum í grein 3.2. Verð gilti 50% af lokaeinkunn og klínískar og tæknilegar kröfur giltu 50%.

Í 5. kafla útboðsgagna var fjallað um klínískar og tæknilegar kröfur til hinna boðnu vara. Kom fram í grein 5.1 að umrædd myndavél þyrfti að henta til tiltekinna aðgerða, sem þar voru taldar upp, en jafnframt tekið fram að ekki væri um tæmandi talningu aðgerða að ræða. Tekið var fram að keypt yrði ein geislamyndavél með tveimur nemum (e. detectors) og eina stjórnstöð (e. workstation). Í grein 5.2 var gerð sú krafa að boðinn búnaður byggi yfir nýjustu tækni á sviði gamma-myndgreiningartækja og að búnaðurinn uppfyllti hæstu klíníska staðla að því er varðar afköst, sveigjanleika, áreiðanleika, notendaviðmót og skilvirkni. Í grein 5.2.2 í útboðsögnum komu fram klínískar kröfur til hinna boðinna vara. Gerð var m.a. sú krafa að geislamyndavélin skyldi hafa svokallaðan Patient Position Monitor (PPM) og fjarstýringu (e. remote control). Þá skyldi vera hægt að stýra myndavélinni úr skoðunarrými (e. scanner room) og úr stjórnklefa (e. control room).

Tvo tilboð bárust í hinu kærða útboði, annars vegar frá kæranda og hins vegar frá HealthCo ehf. Það var niðurstaða varnaraðila að tilboð þess síðarnefnda fékk 8,1 í einkunn en kærandi 6,5. Með bréfi varnaraðila, sem er ódagsett en virðist samkvæmt gögnum málsins vera frá 24. janúar 2023, var bjóðendum tilkynnt um að ákveðið hefði verið að velja tilboð HealthCo ehf., en félagið hefði boðið lægsta heildarverð og jafnframt hlotið góða einkunn í mati á klínískum og tæknilegum gæðakröfum. Tilboð HealthCo ehf. hefði þar af leiðandi fengið hæstu einkunn gildra tilboða. Þá virðist kærandi hafa óskað eftir rökstuðningi frá varnaraðila fyrir vali á tilboði, þ.á m. hvernig tilboð HealthCo ehf. stæðist kröfur útboðsgagna, og ástæðum þess að tilboði kæranda hafi verið hafnað. Varnaraðili veitti rökstuðning fyrir því og er sá rökstuðningur meðal gagna málsins. Hann er ódagsettur en samkvæmt fylgiskjalalista kæranda virðist hann vera dagsettur 1. febrúar 2023.

II

Kærandi byggir á því að tækjabúnaður HealthCo ehf. uppfylli ekki þær kröfur sem gerðar hafi verið til búnaðarins í grein 5.2 í útboðsgögnum, en samkvæmt greininni hafi verið gerð krafa um nýjustu tækni á sviði gamma-myndgreiningartækja og að búnaðurinn uppfylli hæstu klínísku staðla hvað varði afköst, sveigjanleika, áreiðanleika, notendaviðmót og skilvirkni. Þá byggir kærandi einnig á því að tækjabúnaður HealthCo ehf. uppfylli ekki heldur klínískar kröfur í grein 5.2.2 í útboðsgögnum, en samkvæmt því ákvæði skyldi búnaðurinn búa yfir þeim möguleika að hægt sé að fjarstýra Patient Positioning Monitor úr skoðunarrými og stjórnklefa. Bendir kærandi sérstaklega á að samkvæmt h-lið greinar 5.2.2 hafi verið gerð skýr krafa um að hinn boðni búnaður skyldi hafa möguleika á að fjarstýra úr stjórnklefa. Kærandi hafi boðið búnað með snertiskjá sem hangi á myndgreiningartækinu sem staðsett sé í skoðunarrýminu. Á snertiskjánum sé hægt að velja fjöldann allan af aðgerðum sem starfsfólk vilji framkvæma við notkun tækisins. Í stjórnherberginu sé hægt að spegla/fjarstýra PMM sem sé á myndgreiningartækinu í skoðunarrýminu og velja þá aðgerð sem framkvæma eigi úr stjórnherberginu. Ekki sé unnt að fjarstýra PMM úr stjórnklefa með þeim tækjabúnaði sem HealthCo ehf. hafi boðið fram í tilboði sínu. Búnaðurinn uppfylli þar af leiðandi ekki áðurnefnda kröfu greinar 5.2.2 í útboðsgögnum, sbr. og h-lið greinarinnar. Því telji kærandi að varnaraðili hafi brotið gegn a-lið 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, enda hafi hið valda tilboð ekki uppfyllt kröfur sem fram komu í útboðsgögnum. Þá hafi varnaraðili ekki gætt jafnræðis við mat á tilboðum tilboðsgjafa og þar með brotið gegn 15. gr. laga nr. 120/2016.

III

Varnaraðili telur að örðugt sé að gera sér grein fyrir á hverju málatilbúnaður kæranda byggir. Kærandi virðist byggja á því að það tæki, sem varnaraðili hafi samþykkt að kaupa í kjölfar hins kærða útboðs, uppfylli ekki ófrávíkjanlegar kröfur greinar 5.2 í útboðsgögnum. Kærandi geri hins vegar ekki nánari grein fyrir því að hvaða leyti hann telji umrætt tæki víkja frá þeirri lýsingu sem komi þar fram. Kærandi staðhæfi að hið boðna tæki uppfylli ekki þá kröfu um að hægt sé að stýra því úr stjórnklefa. Varnaraðili bendi á að kærandi hafi ekki lagt fram nein gögn eða upplýsingar til stuðnings staðhæfingu sinni. Aftur á móti liggi fyrir yfirlýsing frá framleiðanda umrædds tækis, sem dagsett er 8. febrúar 2023, þar sem staðhæfingu þessari sé mótmælt og staðfest að þeir eiginleikar sem krafist hafi verið í grein 5.2.2 í útboðsgögnum séu til staðar.

Varnaraðili telur að vísa eigi kærunni frá kærunefnd útboðsmála og byggir einkum á því að starfsemi Landspítala, eins og rekstur annarra opinberra heilbrigðisstofnana, falli utan við reglur samkeppnisréttar, en reglur um opinber innkaup séu hluti samkeppnisréttar. Því taki ákvæði laga nr. 120/2016 ekki til innkaupa Landspítala. Þá bendir varnaraðili á að í lokamálslið 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 komi fram að lögin taki ekki til þjónustu í almannaþágu sem ekki sé af efnahagslegum toga. Í greinargerð með frumvarpi til laga, sem innleitt hafi umrætt lagaákvæði, sé sérstaklega nefnt að grunnheilbrigðisþjónusta falli undir ákvæðið. Rekstur sjúkrahúsa á vegum hins opinbera sé hluti af þeirri grunnþjónustu. Því telji varnaraðili sig falla undir grunnheilbrigðisþjónustu og sé samkvæmt skilgreiningu í frumvarpinu undanþeginn ákvæðum laganna. Vegna þess séu innkaup sem varnaraðili sinni á sama hátt undanþegin reglum laganna, enda verði slík innkaup ekki aðskilin eðlilegum og daglegum rekstri varnaraðila, sbr. t.d. dóma Evrópudómstólsins (CJEU) í málum nr. T-319/99 og C-205/03, svo og sameinuð mál 262/18 og 271/18.

Varnaraðili bendir, varakröfu sinni til stuðnings, á að það sé grundvallarregla í réttarfari, að sá sem haldi fram staðhæfingu hafi alla sönnunarbyrði fyrir réttmætingu hennar. Hið sama eigi við um meðferð mála fyrir kærunefnd útboðsmála. Málatilbúnaður kæranda sé sá að vörur þær, sem HealthCo ehf. hafi boðið fram, uppfylli ekki tilgreinda kröfu í útboðsgögnum, þvert á skriflega yfirlýsingu framleiðanda. Kærandi hafi ekki lagt fram neinar yfirlýsingar eða matsgerðir til stuðnings umræddri staðhæfingu sinni, né vísað til annarra upplýsinga sem geti talist hlutlausar sem rennt gætu minnstu stoðum undir staðhæfingar sínar. Það sé með öllu útilokað að það nægi til þess að hnekkja ákvörðun kaupanda um val á vöru, að styðjast megi eingöngu við orð samkeppnisaðila um virkni eða skort á virkni í framboðinni vöru annars samkeppnisaðila, án þess að slíkri staðhæfingu fylgi einhver marktæk gögn henni til sönnunar. Varnaraðili geri því alvarlega athugasemd við allan málatilbúnað kæranda og mótmælir öllum rökum og málsástæðum hans sem röngum og ósönnuðum.

Varnaraðili tekur í þessu ljósi jafnframt fram að hafna beri kröfu kæranda um álit á skaðabótaskyldu varnaraðila, enda hafi kæranda hvorki tekist á sýna fram á, hvað þá gera slíkt sennilegt, að varnaraðili hafi með einhverjum hætti brotið gegn reglum laga nr. 120/2016, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 25/2020. Því beri jafnframt að aflétta án tafar sjálfkrafa banni við gerð samninga.

Varnaraðili telur að kæranda hafi mátt vera ljóst að kæra í máli þessu sé bersýnilega tilhæfulaus og til þess eins gerð að tefja fyrir framgangi innkaupaferlisins, og um leið stofna lífi fjölda einstaklinga í hættu. Því sé þess krafist af hálfu varnaraðila að kæranda verði gert að greiða málskostnað í samræmi við 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

HealthCo ehf. bendir á að í rökstuðningi varnaraðila fyrir vali á tilboði hafi tæki fyrirtækisins fengið töluvert hærri einkunn en tæki kæranda fyrir tæknilegar og klínískar kröfur. Því sé mótmælt að tækið uppfylli ekki kröfur samkvæmt grein 5.2 í útboðsgögnum. Tæki HealthCo ehf. uppfylli nýjustu tækni í myndgreiningartækjum, hæstu viðmið og getu, sveigjanleika, áreiðanleika, notendaviðmót og kröfur um skilvirkni. Ekkert komi fram í kæru málsins um það að hvaða leyti tækið uppfylli ekki framangreind viðmið. Því beri að hafna málsástæðu kæranda. HealthCo ehf. mótmælir jafnframt staðhæfingu kæranda um að tækið uppfylli ekki kröfur h-liðar greinar 5.2.2 í útboðsgögnum. Hið rétta sé að tækið uppfylli umrædda kröfu, en fyrir liggi staðfesting þess efnis frá framleiðanda tækisins. Fyrirsvarsmenn varnaraðila hafi að auki fengið kynningu á tæknilausn framleiðandans í heimsókn á sjúkrahús í Ålesund í Noregi, þar sem m.a. hafi verið sýnt fram á þessa virkni tækisins. Kaupandi hafi því verið upplýstur um tæknilega eiginleika þess hvað þetta varði.

IV

Kæra málsins hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Krafa kæranda er byggð á því að búnaður HealthCo ehf. uppfylli ekki kröfu 1. mgr. greinar 5.2 í útboðsgögnum, og að búnaður HealthCo ehf. uppfylli ekki kröfu í h-lið greinar 5.2.2 í útboðsgögnum, um að unnt skuli vera að stýra búnaðinum, þ.e. Patient Position Monitor, úr stjórnklefa vörunnar.

Kærunefnd hefur kynnt sér tilboðsgögn HealthCo ehf. Þar er því svarað játandi að fullnægt sé kröfum í lið 5.2.2. Þá fylgdi tilboðinu skjal með nánari lýsingu á hinu boðna tæki þar sem segir að það sé með gálga (e. gantry) með áfastri stjórnstöð. Tækinu sé hægt að stjórna með henni sem komi í veg fyrir að fara þurfi að stjórnborði (e. console). Gefur það orðalag til kynna að tækinu megi stýra bæði með stjórnstöðinni á gálganum og frá stjórnborði þess. Auk þessa liggur fyrir skjal frá framleiðanda sem varnaraðili aflaði eftir opnun tilboða. Þar kemur fram að stýra megi tækinu úr stjórnklefa. Að mati kærunefndar útboðsmála verður því að telja, á þessu stigi málsins, að tilboð HealthCo ehf. hafi uppfyllt tilvitnaðar kröfur útboðsgagna.

Samkvæmt þessu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir mega miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Verður því að fallast á kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Ákvörðunarorð

Aflétt er stöðvun samningsgerðar í kjölfar útboðs varnaraðila, Ríkiskaupa f.h. Landspítala, nr. V-21741 auðkennt „Gamma Camera“.

Reykjavík, 2. maí 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir